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论上市公司的关联交易(下)

2018年7月4日  南宁公司企业法律顾问律师   http://www.21ljxdlaw.com/
(二)公司法对第二类关联交易之调整

  这里所谓“第二类关联交易”,常有人称之为“自己交易”、“自利交易”或“自我交易”(self—dealing),主要指上市公司或附属公司与其董事、监事、经理等对公司有一定控制权或影响力的公司内部人及其联系人之间的交易。它在美国《示范公司法》(修订本)中被称为“董事的抵触利益交易”,在日本《商法典》中被称为“董事与公司间的交易、利益相反的交易”。上述公司的高级管理人员因其地位或职权而对公司有一定的控制权,如果任由其或其联系人与公司进行各类交易而不予干涉或限制,则难免会发生其因出于私利之考虑而损害上市公司利益之情事。但在现实中,法律如绝对禁止自己交易,有时反而会妨碍董事、监事、经理等的有效经营或是丧失对公司有利之商业机会,如公司出售一项资产,某董事控制之公司a出价比另一公司b之出价为高,则如禁止自己交易,徒让公司放弃多获利之机会。所以,对自己交易只须辅之以一定的条件与程序以限制其对公司不利之一面,不必全盘否定。同时,应加强公司董事、监事、经理等高级管理人员之间的互相监督和制约,限制权力的滥用,对不公平自己交易进行事前防范,重要途径之一就是完善公司法人治理结构。

  1.完善自己交易之规范。

  在对自己交易进行规范时,应以公平合理为指导原则,要求董事、监事、经理等人士及其联系人在与公司进行交易时,应履行忠实义务,为公司利益着想而不能损害公司利益。

  从我国现行法律规定来看,虽没有针对自己交易专门作出规定,但公司法及相关法规、规章已多处涉及自己交易的有关问题。《公司法》第59条至第63条、第123条、第128条分别规定了股份公司的董事、监事、经理的忠实义务,要求其维护公司利益,不得利用其在公司的地位和职权为自己谋取私利;董事、经理除公司章程规定或股东大会同意外,不得同本公司订立合同或进行交易,同时规定了相应的赔偿责任制度。《章程指引》第印条陈规定了董事的忠实义务外,还对涉及自己交易的有关问题作了详细的规定;第83、84条规定了董事在涉及自己交易时向董事会的报告义务;《上市规则》则规定上市公司董事会就关联交易进行表决时,有利益冲突的董事及经其授权的其他董事应回避表决。可以看出,我国现行法律对自己交易已经有了较为全面的规定,惟以下几点尚待日后完善:

  第一,关联交易主体范围过窄。一是以上规定没有包括董事、监事、经理等及其联系人与其所在上市公司之附属公司或上市公司于其间具有重要利益之其他实体进行的交易;二是上述之关联人没有包括董事、监事、经理等之联系人(《必备条款》虽然界定了上市公司董事、监事、经理和其他高级管理人员的“相关人”的范围,并规定了相关人与公司已订立的或者计划中的合同、交易、安排有利害关系的,有关董事、监事、经理和其他高级管理人员也应被视为有利害关系,但这一规定仅对在海外上市的公司有约束力,实施范围毕竟十分有限),这容易导致上述人员利用联系人与上市公司进行“间接”的自己交易而规避现行规定。笔者认为,为充分维护上市公司利益,扩充关联人之范围,增加联系人之规定是十分必要的。

  第二,完善不公平自己交易的赔偿责任制度。(1)从我国公司法第63条和第123条之规定来看,董事、监事、经理与公司进行不公平自己交易而给公司造成损失时应当承担赔偿责任,但相应的赔偿请求权由谁行使以及怎样行使都不明确。前已述及,我国公司法应赋予监事会代表公司起诉权,结合此点,笔者认为,实践中可作如下处理:当董事长单独或董事会全体董事串通联合损害公司利益时,可由监事会代表公司行使诉权3而其他董事、监事、经理之行为损及公司利益时,由董事长代表公司行使诉权自无异议。同时,为防止董事长、监事会怠于行使权力或上述之高级管理人员共同勾结损害公司利益,应赋予股东代表诉讼权。例如,我国台湾地区的“公司法”第194条规定,继续一年以上持有股份之股东,得请求董事会停止实施其违法或侵权行为;第213条规定,公司与董事间诉讼,除法律另有规定或股东会另有安排外,由监察人代表公司;第214条规定,继续一年以上持有已发行股份总数10%以上之股东,得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼,监察人自前项之请求日起30日内不提起诉讼时,前项之股东得为公司提起诉讼,同时为防诉权之滥用,相应规定了该股东之诉讼担保义务和败诉赔偿责任。在美国也有与我国台湾地区的间接代表诉讼机制相似的间接传来诉讼机制3而且因在间接传来诉讼机制下,公司监事仍然可以提起“不求胜算”之诉讼来与董事勾结,因而,美国判例法还允许股东在特殊情况下,可直接提起传来诉讼。但提起诉讼之股东须负要求公司起诉董事之请求必然“无效”之举证,无效理由包括“董事会掌握在涉嫌违法董事手中”等等。(2)公司董事在明知其他董事违反法定或约定程序与公司进行不公平自己交易的情况下,而予以同意的,显然已违反了其对公司的忠实义务,因而,应规定这些作出同意的董事与参与关联交易的董事承担连带责任。

  2.不公平关联交易与我国公司法人治理结构之完善。

  公司法人治理结构,它是现代公司赖以平衡公司利益相关者之权益的基本规范。经济合作与发展组织(oedc)《公司治理结构原则》(1999年5月)中提及如下几点:治理结构框架应保护股东权利;治理结构框架应当确保所有股东,包括小股东和外国股东受到平等待遇。如果他们的权利受到损害,他们应有机会得到有效补偿;结构框架应当保证及时准确地披露与公司有关的任何重大问题,包括财务状况、经营状况、所有权状况和公司治理状况的信息;治理结构框架应确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督,并确保董事会对公司和股东负责。这些具体原则向人们揭示了公司法人治理结构的两个关注点:一是股东权的保护与股东的平等待遇,二是董事会的监督与董事会的责任。笔者认为,从本文之目的:对不公平关联交易予以法律规制这一角度而言,应重点关注于公司法人治理结构之监督机制的完善。“核心是公司的管理监督机制,目标是最大限度地实现公司利益,进而满足股东长期的最大利益。”

  (1)进一步明确股东大会与董事会的权限划分。

  我国公司法分别就股东大会与董事会的职权作了列举性规定,但都比较原则。具体到关联交易事项之批准权限,如前所述,《上市规则》对须董事会批准之关联交易有明确规定,而没有规定哪些关联交易需股东大会批准。只能依靠法律或公司章程加以判断。法律规定较为原则,而章程由发起人制定并由股东大会修改,往往处处体现多数股东之意志,所以,《上市规则》应规定须股东大会批准之关联交易,以增强可操作性。

  (2)明确规定无特殊情况,上市公司高层管理人员不得数职兼任,更不得在控股单位兼职。

  上市公司与其控股股东存在人员双重任职的严重现象,许多上市公司与控股股东的法人代表由一人担任,导致利益交叉、混同,上市公司利益被无形侵蚀;这种高级管理人员的交叉重叠,已经引起了证监会的高度关注,并采取了应对措施。证监会于1998年8月5日的电话通知中,提出了“先改制运行,后发行上市”的新股发行原则,并且在公司的改制要求中特别提出了“管理独立,禁止‘两块牌子,一套人马’”。同年8月16日又再次通知了“公司改制后申请股票上市的验收标准”,明确提出“机构独立,禁止两块牌子、一套人马”:“公司的法人代表原则上不应由控股股东单位的法人代表兼任,经政府有关部门认可后兼任的,公司应当依据公司章程的有关规定,制定回避制度。公司高级职员和财务人员严禁双重任职。”在不到一年的时间里,证监会不厌其烦地对上市公司的双重任职问题进行规范,范围则由先对拟发行公司进而扩大到拟配股公司乃至所有公司,这固然说明了监管力度的强化,但也说明了上市公司在这个问题上的普遍性和严重性。1999年5月6日,证监会再度发出通知规定:上市公司的总经理必须专职,总经理在集团等控股股东单位不得担任除董事以外的其他行政职务;总经理及高层管理人员(副总经理、财务主管和董事会秘书)必须在上市公司领薪,不得由控股股东代发薪水。证监会开始管起薪水来,中国企业的改革之路何其远!

  (3)设立独立董事制度。

  独立董事制度为一些英美法系国家的公司法所采用,如美国l940年的《投资公司法》规定,投资公司的董事会必须有至少40%的董事是独立的,关联交易非经他们同意不得完成。我国在《章程指引》第112条有独立董事之规定,但该条款为选择性条款,上市公司不一定要遵守。而从目前情况看,董事会实际控制着公司资产与日常经营决策,某些董事为自身或第三者利益损害上市公司利益;同时,由于董事会的选举是依据资本多数决规则进行的,因此,由此而产生的董事会很可能是由大股东本身组成或由代表其利益的董事组成。事实上,现代的大股东损害公司或中小股东的合法利益很大程度上是通过代表其利益的董事实现的。所以,有必要使独立董事制度成为一项强制性的制度在《公司法》中明确规定。香港的做法可资借鉴:为了防范不公平关联交易,《香港上市规则》要求上市公司实行非执行董事制度(non—executive director),即规定大股东以外的社会知名人士在董事会中的任职比例,通常要求董事会中有两名以上的非执行董事。非执行董事具有一定的独立性,他们通过定期参与董事会的决策活动而对执行董事起到监督作用,同时,公司赋予他们以代表中小股东利益的特别责任。这样,非执行董事在保障关联交易公平、公正、合理进行方面,扮演着重要的角色。非执行董事有责任保证关联交易是根据正常商业条件进行的,并不比公司与第三者进行类似交易的条件差,只有得到非执行董事的签字确认,关联交易才能生效。如果他们发现执行董事的决定不利于公司全体股东利益时,有义务向联交所报告。我国确立独立董事制度,可防一些董事为徇私利而损害上市公司利益,在涉及关联交易事项时,没有利益冲突的独立董事的审查与决议能够保证关联交易是在公平合理的基础上进行的。同时,《上市规则》已规定了上市公司董事会就关联交易进行表决时,有利益冲突的董事的回避表决制度,设立独立董事,可在制度设计上与此配合,在涉及属董事会批准权限内之关联交易时,由独立董事与无利益冲突之董事一起审查并作出决议。另外,独立董事由谁选任也是一个重要的问题,若由股东大会选任,则还是难免要受到控股股东或大股东的控制,所以,独立董事的选任应主要体现少数股东的意志。实践中可以采用累积投票制,使少数股东选出真正代表自己意志的董事。

  依《章程指引》之规定,独立董事不得由下列人员担任:(一)公司股东或股东单位的任职人员;(二)公司的内部人员(如公司的经理或公司雇员);(三)与公司关联人或公司管理层有利益关系的人员。笔者认为,独立董事在履行职责时,应本着公平、公正、诚实信用之原则,保护公司及股东尤其是中小股东的利益不受侵害。

  (4)充分发挥监事会的监督职能。

  监事会对董事、经理的监督是《公司法》规定的法定监督方式,《公司法》为其规定了相应的职权,实践中却流于形式,使得监事会形同虚设,根本没有发挥其作用,因此,应当充分挖掘、利用和开发监事会的监督资源。为此,可考虑以下措施:①改变监事会组成人员结构。可考虑设置部分除股东代表及公司职工代表以外的具备管理、会计、审计、法律等专业知识或技能的人士充当外部监事。《章程指引》中对不得担任独立董事之人员之规定应适用于外部监事,这是确保其独立性所要求的。外部监事履行职责也应本着公平、公正、诚实信用之原则。当然,独立董事与外部监事分别按照公司法及公司章程规定的相应的职权而履行自己的职责,不会导致两者职责交叉或冲突。另外,应限制由控股股东派出的监事人数,如不得超过监事会总人数的l/3,以防控股股东控制监事会。②强化监事会的监督手段。进一步使《公司法》规定的监事职权具体化,如监事会为检查公司财务,有权要求董事、经理及其他经营管理人员报告经营活动,有权直接调查公司的业务和财务状况3监事会行使职权时,必要时可以聘请会计师事务所、律师事务所等专业机构给予帮助,由此发生的费用由公司承担;赋予监事会异常事件调查权,并将调查结果报告股东大会等等。③赋予监事会代表公司的起诉权。《公司法》虽规定监事对董事、经理执行公司职务时违反法律或公司章程的行为进行监督,并在其行为损害公司利益时予以制止,但并没有为其行使职权规定具体措施。因此,应对监事会应当享有的监察权限作出规定,如监事会有权决定向违反董事和经理义务、。侵害公司利益的董事和经理提起诉讼,并由监事会作为公司的诉讼代表入。在某些情况下,这种代表权是十分必要的,如当董事长的利益与公司利益发生冲突,并因此而酿成诉讼时,董事长无法代表公司,也不可能由董事长指定副董事长、其他董事代表公司,只宜由监事会代表公司,以保护公司利益。④在涉及重大关联交易事项时,应有监事会在公司法及公司章程授予的职权范围内的参与,如监事列席董事会有关关联交易事项之会议时,有权发表意见,在董事会之决议违反法定或公司章程规定的程序或损害公司及其他利益相关者的利益时,有权要求予以纠正,必要时向股东大会或有关部门报告,并最终可以通过诉讼途径寻求司法救济。

  (5)完善中小股东的权利保护体系。

  如何适当体现小股东的意志?从《公司法》现行规定来看,我国公司法体现了股东权平等的原则,但这种平等是资本的平等,它掩盖了事实上的不平等。大股东可以通过表决权优势在公司决策中体现自己的意志,而小股东往往只能“用脚投票”,其“用手投票”的权利被漠视甚至被无形剥夺,所以,为达到实质公平,公司法应对小股东的权利作出适当安排,例如赋予中小股东以股东大会召集请求权和自行召集权、提案权、咨询权、提起诉讼权等。公司法规定持有公司股份10%以上的股东可请求召开临时股东大会,没有规定股东的提案权;《章程指引》则设专节“股东大会提案”,规定“持有或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数的5%以上的股东,有权向公司提出新的提案”。但据第60条之规定,董事会有权决定不将股东大会提案列入会议议程,如果董事会是代表大股东意志的,则这种所谓的提案权有可能形同虚设,也就难以有效制约关联人的侵权行为和防止不公平关联交易之发生;同时,小股东要联合一定股份以达到上述比例要求也非易事。所以,这种立法状况对保护少数股东的合法权益是十分不利的,公司法有必要作出相应的规定。当然,任何权利的行使都有其界限,为防少数股东滥用这些权利,可相应地对行使这些权利的条件和程序作出必要的限制。例如,公司法在规定少数股东自行召集权时,可借鉴日本《商法典》的经验,规定少数股东只有获得法院裁定许可后方能行使股东大会自行召集权。又如在规定少数股东的代位诉讼时,可对原告的诉讼资格加以限制,如只有连续一定时间以上持有一定比例以上已发行股份的股东才有代位诉讼权,而且,其在提起诉讼前必须穷尽公司内部救济,如可将书面要求监事会提起诉讼作为前置程序;同时,为防止原告的恶意诉讼,可要求其提供一定数额的诉讼费用担保,等等。

  三、证券法规对关联交易之调整

  从证券法的角度来讲,处理关联交易应遵循公开、公正和诚实信用原则,重在信息披露,即所谓的“披露重于存在”,无论是股票发行,还是股票上市前、后,都必须对关联交易相关信息予以充分的披露,包括首次信息披露与信息的持续披露,提高关联交易的透明度,以提供足够信息,让公众投资者对上市公司的关联交易是否公平、公正作出自己的判断。

  我国目前涉及上市公司关联交易的证券法律规范主要体现在以下文件中:公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第一号、第二号、第三号、第七号[分别为《招股说明书的内容与格式》、《年度报告的内容与格式》(1999年修订稿)、《中期报告的内容与格式》、《上市公告书的内容与格式(试行)》]、《章程指引》,《必备条款》、《上市规则》等。

  总的说来,在短时间内,我国规范关联交易的证券法律从无到有,到今日之甚为全面之状况,实属不易,反映了有关机构市场监管水平的提高与监管力度的强化,特别是修订后的《年度报告的内容与格式》及深沪两个交易所《上市规则》之施行,必将大大推动关联交易的规范进程。然而毕竟时日尚短,管理层对关联交易之认识与监管水平之提高尚须经验的积累及学术界对关联交易进一步研究之配合现行规范存在许多不合理甚至冲突之处。例如,立法档次过低,以上文件从效力层次上看最多只能算是部门规章,而《证券法》并没有对上市公司中普遍存在的关联交易作出相应规定,不能不说是一大遗憾。另外,各文件中的规定内容简单,基本术语混乱甚至互相冲突,如《上市公告书的内容与格式》将关联交易与关联企业并列。很容易让人误解为关联交易只发生在关联企业之间,且其将发行人之关联企业界定为“控股公司与被控股公司”,范围过于狭窄;《上市规则》中的不完善之处前文已有所述及。同时,有了规定而得不到很好的遵守或是违规而得不到处罚之现状颇令人担忧,如1999年修订的《年度报告的内容与格式》规定公司上市对购销商品、提供劳务发生的重大关联交易的必要性和持续性作出说明;公司与关联方存在债权、债务往来、担保等事项的,应披露形成的原因及其对公司的影响等,而从已公布的上市公司1999年年度报告来看,甚少有公司遵此规定全面履行披露义务,“遗漏关联交易中应披露的信息同样属于误导”,但对这种普遍现象证监会好像并没有什么应对措施。以上种种不足之处都有待日后加以改进。

  目前,证监会及深沪两个交易所应加强协调,对关联人、关联交易的相关问题应统一意见,并修改和完善各类文件中的关联交易规范。同时,我国法律、法规尚未对上市公司违反关联交易监管规范的行为作出明确规定,这不利于制裁违法、违规行为,所以,要建立和完善有关制裁措施。

  对关联交易的批准与信息披露程序规则可借鉴《香港上市规则》之做法。《香港上市规则》在第十四章“须予公布的交易”中对上市公司的关联交易作了较为详细的规定,其主要内容是信息披露制度、董事会批准制度、股东大会批准制度、股东表决权排除制度、非执行董事制度和独立人士评估制度,所有这些构成了一套严密的关联交易监管体系。根据关联交易对上市公司及股东权益影响的程度,将其分为三类:

  第一类:轻微的关联交易,交易价值总额小于100万港币或上市公司有形资产账面净值的0.03%中的较高者时豁免披露,也不必经股东会批准;

  第二类:普通的关联交易,交易价值总额小于1000万港币或上市公司有形资产账面净值的3%中的较高者时,公司须履行一般性的信息披露义务,即在交易完成后尽快于报章上披露交易情况,并在公司下一年度报告及账目内加入下列有关交易的详细资料,即交易日期、目的、总代价及条款(包括利率、偿还期及保证)、有关各方的关系、关联人士在该项交易中所占权益的性质及比重,如关联人士为董事,还需要说明其职衔;

  第三类:重大的关联交易,交易价值总额大于1000万港币或上市公司有形资产账面净值的3%。对于此类已确认的关联交易有以下要求:(1)在该交易条款达成协议后,公司应尽快通知联交所;(2)刊登新闻通告;(3)公司在2l天内,向股东及联交所发送一份通告文件刊登交易详情。新闻通告和通告文件均事先经联交所审核;(4)聘请独立的财务顾问,由该顾问以独立函件方式就该项交易对公司的股东而言是否公平及合理发表意见,并说明发表该意见的理由、主要假设及考虑的因素;(5)最后,召开股东大会。任何与该项交易有利益关系的关联人士,必须放弃在该股东大会上之投票权,并且致股东的有关通告文件须载有一项声明,指出该关联人将不会投票。上述分类均以上市公司最近公布并经审核的账目为计算依据。

  前已述及,《香港上市规则》要求上市公司实行非执行董事制度。该类董事之存在使关联交易从决策之初就产生一种制约作用,有力地防范了不公平关联交易的发生。另外,独立财务顾问对防范不公平关联交易也起着举足轻重的作用。独立财务顾问在关联交易中处于超然地位,因而可以对关联交易作出客观、公正的评价。由独立财务顾问出具意见书,这是国际上监管关联交易的一条惯例。当然,在比较重大的关联交易中,不仅要使独立财务顾问保持超然的地位,其他中介机构(资产评估事务所、会计事务所、律师事务所等)同样需要保持独立和公正,这样,才能对关联交易实施有效的监督。

  可见,对一些非重大的关联交易,联交所仅要求履行一般性的信息披露义务,对于重大的关联交易,则建立了信息披露制度、股东大会批准制度、股东表决权排除制度、非执行董事制度和独立人士评估制度,所有这些构成了一套严密的关联交易监管体系,有力地防范了不公平关联交易的发生,实值国内借鉴。证监会应对上述制度提出指导性意见,并授权深沪证券交易所对上市公司的关联交易进行具体监管。